Une idéologie juridique radicale a alimenté notre ère d’inégalité économique

D’où vient le pouvoir économique ? Existe-t-il indépendamment de la loi ? Il semble évident, voire indéniable, que la réponse est non. La loi crée, définit et applique les droits de propriété. La loi applique les contrats privés. Elle affrète les sociétés et protège les investisseurs de toute responsabilité.

La responsabilité de la loi

La loi déclare illégaux certains contrats de coopération économique entre des individus distincts, qu’elle appelle la fixation des prix, mais déclare légale une activité économiquement équivalente comme légale lorsqu’elle a lieu au sein d’une entreprise ou est contrôlée par une.

Chacun de ces choix est un choix effectué par la loi, au nom du public dans son ensemble. Chacun d’entre eux crée ou maintient le pouvoir économique de quelqu’un et sape souvent celui de quelqu’un d’autre. Chacun joue également un rôle dans le maintien d’une répartition particulière du pouvoir économique dans la société et d’éviter le problème de l’inégalité.

Pourtant, des générations d’avocats et de juges formés dans les facultés de droit des États-Unis ont appris à ignorer ce rôle essentiel du droit dans la création et le maintien du pouvoir économique. On nous apprend au contraire que le processus social de concurrence économique aboutit à certains résultats efficaces, et que tout ce que la loi fait pour modifier ces résultats constitue sa seule intervention.

Un droit américain considéré comme l’un des plus influents

Ces présomptions particulières découlent du mouvement extrêmement puissant et influent du droit et de l’économie qui domine la pensée dans la plupart des domaines du droit américain considéré comme relevant de la sphère économique. Bruce Ackerman, professeur de droit et de sciences politiques à l’Université de Yale, a récemment qualifié le droit et l’économie de l’influence comme la plus influente en matière d’éducation juridique depuis la création de la Harvard Law School.

L’Institut d’économie pour juges fédéraux, fondé par le juriste Henry Manne, est un programme de formation extrêmement influent en approche du droit et de l’économie. Un article récent a révélé, grâce à une vaste collecte de données et à une analyse statistique, que les nombreux juges ayant suivi la formation étaient plus susceptibles ensuite de rendre des verdicts conservateurs dans des affaires présentant un intérêt pour l’économie et de se prononcer contre les organismes de réglementation, en particulier l’EPA(Environmental Protection Agency) et le NLRB (National Labor Relations Board).

Une idéologie privilégiant la hiérarchie et l’inégalité

Le droit et l’économie renouent en réalité avec une idéologie juridique antérieure qui privilégiait également la hiérarchie et l’inégalité comme non-intervention. La décision tristement célèbre de Lochner contre New York de 1905 en est venue à représenter cette idéologie. Dans cette affaire, la Cour suprême des États-Unis avait annulé une loi sur le nombre maximum d’heures de travail pour les ouvriers de la boulangerie au motif qu’elle violait les principes de la liberté de contracter.

Mais bien sûr, ce type d’action judiciaire est en réalité une intervention du gouvernement dans les affaires privées ou sur le marché: c’est simplement un type particulier d’action de l’État. La décision représente une politique favorisant le respect rigoureux des droits de propriété et des contrats privés, et défavorisant à la fois le public, l’ordre législatif du marché et les organisations de travailleurs.

La période Lochner

Pendant la période où cette idéologie juridique a dominé les salles d’audience aux États-Unis, un groupe d’avocats et d’économistes qui se disaient réalistes et institutionnalistes a justement tenu ces propos. La période Lochner dans les tribunaux américains, du début du 19ème siècle au New Deal des années 30, marqua une préférence affirmée pour une intervention gouvernementale visant à faire respecter les contrats des parties les plus faibles. Il s’agissait souvent de contrats dans lesquels des personnes passaient pour avoir accès aux nécessités de la vie, par exemple en travaillant pour un salaire.

Enfants mineurs à South Pittston, Pennsylvanie, 1908-11. Ils ont travaillé un kilomètre sous terre pour à peine 75 cents par jour – Crédit : Lewis Hine/Bibliothèque du Congrès

Parmi ces contrats notoirement connus figuraient les contrats de chien jaune des exploitants de mines de charbon, aux termes desquels les ouvriers des mines acceptaient de ne pas s’affilier à un syndicat. L’une des parties à un tel contrat, à savoir l’exploitant de la mine, possédait déjà beaucoup plus de droits de propriété que l’autre partie, le travailleur. Le gouvernement avait créé et appliqué l’avantage des droits détenus par le propriétaire de la mine.

Habiller l’idéologie juridique avec une science sociale

En règle générale, les dotations en biens supérieurs permettent à une partie de négocier un contrat favorable à ses propres intérêts, en particulier lorsque l’autre partie est appauvrie. Selon la vision des juges de l’ère Lochner, l’intervention du gouvernement devrait principalement consister à faire respecter les droits de propriété et à faire respecter les contrats négociés à l’ombre de ces droits de propriété asymétriques. De toute évidence, l’effet est de magnifier les inégalités de pouvoir économique.

Le génie du droit et de l’économie, dont l’influence dans les institutions juridiques est devenue véritablement ascendante dans les années 1970, consistait à ressusciter les éléments clés de l’approche de l’époque de Lochner, mais à les habiller de liens avec une science sociale supposément objective et neutre, vision politique et morale particulière. De cette manière, le droit et l’économie ont masqué son propre activisme en faveur des puissants.

Une économie conservatrice

Aux États-Unis en particulier, où les avocats ont toujours joué un rôle considérable dans la vie publique, le droit et l’économie ont fourni une grande partie du langage intellectuel (et juridique) et de la pensée pour la montée d’une politique économique conservatrice. Les projets politiques de démantèlement des droits publics sur les marchés, de diminution de l’influence des travailleurs en s’attaquant aux syndicats et de délégitimation des dispositions sociales de l’Etat providence ont tous fait appel au mouvement juridique et économique.

Selon la théorie économique néoclassique, le droit et les sciences économiques suggéraient que les ressources de la société étaient mieux allouées en permettant à la concurrence de fixer les prix et que l’ordre du marché par le biais de législatures ou d’organisations de travailleurs interférait avec ce processus naturel optimal. Peu d’autres spécialistes des sciences sociales le pensent et un nombre croissant d’économistes ne le croient pas non plus.

Le droit comme un argument d’autorité

À peu près au même moment que l’essor du droit et de l’économie, un groupe de penseurs, connu dans les années 1970 sous le nom de mouvement des études juridiques critiques (CLS), affirma (comme les réalistes l’ont fait à l’époque de Lochner) que le droit et l’économie reposaient en fait autant sur le droit que sur l’économie.

L’idéologie du droit et de l’économie s’articule autour du concept de concurrence, suggérant au monde entier qu’il s’agit là de la valeur principale qu’il cherche à promouvoir, cherchant ainsi également à limiter l’intervention des gouvernements dans ce processus. Mais la concurrence ne se déroule pas en vase clos: elle exige toujours des règles, allant de la propriété au contrat, en passant par le droit de la concurrence, qui sont elles-mêmes, en termes logiques, des limites à la concurrence.

Une limite biaisée de la concurrence

Toutes ces règles autorisent essentiellement la coordination économique nécessaire au bon fonctionnement de la concurrence. Par exemple, les droits de propriété autorisent le contrôle de l’activité économique dans la mesure de ses limites. Un contrat est aussi une forme de coordination économique.

Et le droit de la concurrence lui-même autorise toute forme de coordination économique au sein d’une entreprise qu’il interdit en dehors de l’entreprise. En bref, c’est l’intervention du gouvernement jusqu’au bout. Dès le départ, la loi détermine où et comment elle limitera la concurrence et ces choix peuvent soit équilibrer le pouvoir économique, soit créer des déséquilibres. L’idéologie du droit et de l’économie veut que seules les interventions qui aident à équilibrer le pouvoir dans la société soient des interventions gouvernementales, mais ce n’est pas vrai.

Contrairement à la première génération de réalistes et d’institutionnistes, qui ont contribué à façonner le New Deal, leurs héritiers des derniers jours n’ont malheureusement pas, en grande partie, façonné les politiques publiques. Au moins pas encore. Ces questions refont surface aujourd’hui dans les débats publics sur le droit de la concurrence, ou le droit antitrust tel qu’il est connu aux États-Unis, qui est le domaine du droit le plus colonisé par le droit et l’économie.

Une économie dominée par les grandes entreprises

Les débats publics se sont concentrés sur le pouvoir économique et le rôle de la loi dans celle-ci, avec de nouveaux appels pour que la loi fasse davantage pour améliorer la domination économique que pour l’exacerber. Les défenseurs du statu quo invoquent régulièrement l’économie comme moyen de défense. Ils suggèrent que seuls les réformateurs ont une vision morale et politique. Mais bien sûr, ce n’est pas vrai. À l’instar du droit et de l’économie en général, le cadre actuel du droit antitrust choisit certaines règles juridiques plutôt que d’autres et les oblige à définir le marché.

Le droit de la concurrence prend la décision affirmative d’organiser la coordination économique principalement par le biais des entreprises capitalistes traditionnelles plutôt que par des formes alternatives. Ces alternatives pourraient inclure des formes plus souples d’associations de producteurs plus dispersées dans la propriété et plus démocratiques dans la prise de décision. Depuis le début des années 1970, la loi et l’économie, le droit et les institutions antitrust ont renforcé cette préférence pour la hiérarchie et la concentration de la propriété.

Le résultat sans surprise est que la coordination économique est de plus en plus assurée par le mécanisme de grandes entreprises puissantes tandis que la coopération économique entre les plus petits acteurs est de moins en moins favorisée. Ces choix sont fondamentaux pour les prescriptions politiques de l’approche droit et économie. Encore une fois, nous nous trouvons face à un choix nécessairement moral et politique: nous pouvons attribuer des droits de coordination de manière à aggraver les déséquilibres du pouvoir économique ou à les améliorer. Ce que nous ne pouvons pas faire, c’est prétendre ne pas faire le choix.

Traduction d’un article sur Aeon par Sanjukta Paul, professeure associée de droit à la Wayne State University à Detroit.

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